6. La prassi delle fiducie

Il giurista, pertanto, deve confrontarsi ogni volta con sostrati culturali distinti e storicamente determinati, con i principi (o presunti tali) dell’ordinamento di riferimento, con il fare scienza, inteso come approccio sistematico e qualificante con il fenomeno giuridico e non con una dogmatica fine a se stessa e per nulla creatrice, nonché con la uniformazione dell’esistente. Tutto ciò non solo per calare l’ipotesi normativa nell’esperienza concreta con riferimento all’esigenza di meccanismi formali per una adeguata tutela, ma soprattutto per rapportare e raccordare la fattispecie di riferimento a precise e necessitate istanze. In tal modo l’approccio è di natura effettuale ed empirico, benché sconti il raccordo essenziale con i principi costituzionali, con la norma positiva e soprattutto con la sistematica giuridica. È agevole così annotare le caratteristiche salienti, gli elementi comuni e le differenze tra figure, che si riferiscono al medesimo principio o valore o che operano nel medesimo campo della fiduciarietà. Da qui occorre partire per la valutazione delle figure giuridiche che si muovono in questo settore.

Si deve, poi, tener conto che relativamente al fenomeno della società fiduciaria sussiste la tipizzazione del negozio medesimo nell'agire della società, che non è libera, ma limitatamente discrezionale. Pur nell’indipendenza operativa i rapporti, infatti, sono minutamente regolati. La libertà di recesso, l’obbligo del rendiconto, la tipologia dei conti, l’attività di controllo esterno, la visibilità delle operazioni, la sottoposizione dell’attività ad una puntuale e sollecita normativa di secondo grado (CONSOB) attenuano, tuttavia, pur modulandolo, l’elemento connotativo della fiducia, ovviamente per ridurre il rischio e offrire maggiori garanzie di risultato. Va da sé che la fiducia contiene dei riferimenti a valori di tutela del fiduciante da parte del fiduciario, la quale innesca un atteggiamento di servitium: esercizio di potestà, che solo la professione del fiduciario può assolvere a tutela, non gratuita, dei di lui interessi. Su questa variazione di carattere sostanziale, quella che definisce ieri come oggi l’amicitia, quale atteggiamento riferito alla fides (dovere accettato), scaturisce quella titolarità del diritto assunta per la gestione degli affari del fiduciante nel di lui obbligatorio interesse.

Il primo risultato di questo approccio appare costituito dal fatto che un negozio con causa tipica non può confondersi o, almeno, non può equipararsi al negozio fiduciario, su cui la nostra dottrina e la giurisprudenza si sono cimentati (la c.d. fiducia romana), poiché il centro del negozio sarebbe soprattutto l’affidamento nel significato autentico di fides e i risultati sarebbero a vantaggio dello stesso fiduciante, a cui la res a sua richiesta deve essere ritrasferita in proprietà. Il secondo risultato sembra rinnovarsi, invece, nell’impossibilità di porre sullo stesso piano il negozio di fiducia con i trusts. Ma questo è un altro versante rimesso agli esperti del settore. Per rendersene conto è sufficiente richiamare la definizione di Lupoi45: nell’istituto del trust si tratta di un’obbligazione non contrattuale, non disciplinata dal ius civile, che ha per oggetto i limiti alla disponibilità di un diritto, i comportamenti da tenere nell’esercizio di quel diritto e l’attribuzione finale ad un terzo del diritto stesso. È evidente che nei sistemi di Common law il doppio sistema procedurale, il ruolo e la funzione del giudice, il valore di fonte del diritto della giurisprudenza, il riferimento a posizioni giuridiche e situazioni, che si definiscono proceduralmente in senso negativo, e non in termini di conformità alla legge che ha creato il diritto, oggetto di tutela, rendono palese l’irriducibilità delle due figure, definite e governate da principi diversi, le cui finalità sono difficilmente conciliabili.

45 M. Lupoi, Introduzione ai Trusts, Milano 1964, pp. 72 ss.; AA.VV., Le situazioni affidanti, a cura di M. Lupoi, cit., passm; cfr., supra, nt. 30.