5. La causa fiduciae

La dottrina attuale dà molto risalto al pactum fiduciae, il quale sembra non incidere, stando alle fonti, sulla sostanza della fiducia, ma come tale è correlato al negozio per specificarne, anche restringendoli, gli effetti. Si tratta di un pactum in ogni caso accessorio ed in continenti (non successivo dunque)39 che, ad esempio, può delimitare o escludere in certe ipotesi l’obbligo della restituzione; ovvero restringere la responsabilità del fiduciario; ovvero sottoporre comunque il negozio fiduciario a condizione o a termine. Nel diritto romano è prevista un’actio fiduciae scaturente direttamente dalla fiducia, evidenziata dalla formula ciceroniana già richiamata in ius concepta: “ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione”. In tal modo comunque si evidenziano i contenuti della volontà delle parti relativamente alle conseguenze dei comportamenti di ciascun soggetto, come evoca la stessa formula relativamente alla causa, precisata appunto nel pactum fidei fiduciae causa. Sicché il negozio di fiducia ha un’espansione e al tempo stesso una maggiore caratterizzazione, uscendo in tal modo dai confini del negozio formale. È noto che la compilazione giustinianea non menziona più il negozio di fiducia40. Che si tratti di un impoverimento del quadro normativo, stanti le diversità sostanziali dei due tipi di fiducia rispetto ai fini degli altri negozi, tra cui quelli di comodato e di deposito e quello di pegno, è evidente. In tal modo si sono perduti quanto meno alcuni caratteri, ma resta quale differenza con gli altri e quale riferimento al dominium fiduciario, la cui titolarità e poteri segnano per quanto concerne la fiducia cum amico un percorso utile nel sistema delle tutele.

Ci si domanda come tali caratteri si possano coniugare nei sistemi attuali, in particolare quelli a sistema codice. D’altro canto anche la costruzione teorica successiva dei due tipi di fiducia, quella romana e quella germanica, è sottomessa al formalismo, che la sistematica codicistica porta in sé41. La codificazione civile vigente, ponendosi nella tradizione del Code civil (1804) non accoglie però, almeno espressamente, la figura generale del negozio giuridico e mantiene al centro del sistema la proprietà immobiliare. Appunto da tali peculiarità scaturirebbero il numerus clausus dei diritti reali e, persino, un sistema dei contratti subordinato alla proprietà. In questa ottica, per altro di grande spessore e significato per avere definitivamente spento ogni possibile giustificazione della proprietà divisa di Ancien régime, è stato agevole sostenere che l’ordinamento non sopporterebbe una proprietà per definizione transitoria, cioè quella costituita con la fiducia, la proprietà fiduciaria appunto. Con ciò, tuttavia, solo l’ottica del negozio è diversa, in quanto la conseguenza del rapporto instaurato diviene comunque un aspetto, ancorché riduttivo, del diritto ceduto. La proprietà è piena ed assoluta solo che essa è contestualmente impegnata. Tale vincolo è lecito e legittimo proprio perché il fiduciario ne detiene la libera disponibilità. In tal modo non è necessario neppure argomentare sull’efficacia delle forme di proprietà strumentale previste nel codice, quali l’art. 1707 c.c. concernente l’acquisto del mandatario in nome proprio e per conto del mandante; ovvero sulla legittimità di vincoli negoziali, di cui all’art. 1379 c.c. relativo al divieto di alienazione. Per altro il connotato fiduciario dell’atto è costituito proprio dalla correlazione dell’effetto obbligatorio all’attribuzione patrimoniale non in termini di corrispettività, bensì di necessitata interdipendenza. In definitiva è la posizione del fiduciario che realizza l’intento fiduciario stesso.

Non è lontano dal vero chi costruisce l’intera disciplina sull’affidamento e sull’aspettativa di un leale comportamento del fiduciario; o chi rifugge da eccessive schematizzazioni, affidandosi piuttosto alla ricchezza dell’esperienza normativa, che adatta principi e formula discipline per affermare e tutelare valori42. D’altra parte la fiducia non vive solo nel metagiuridico e non è solo generico ed evanescente riferimento al comportamento leale ed onesto del soggetto del rapporto. Essa si fa elemento qualificante e per alcuni rapporti imprescindibile, tutelato e tutelabile, in quanto tale, affinché assuma consistenza giuridica e rilevanza normativa; anzi è e può diventare, appunto in determinate fattispecie, un versatile strumento per l’attuazione del contenuto reale dei rapporti e per superare l’eccesso di formalismo; anche per una presunta, e poco utile, difesa della tipicità dei rapporti.

A ben vedere, dunque, ancorché accolta unanimemente dalla dottrina43, non sembra del tutto congrua e pertinente alla fiducia neppure la sostanza del negozio fiduciario, costituita, come detto, dai due dati dell’eccedenza del mezzo sullo scopo e della conseguente potestà di abuso. Di certo, se si formalizzasse un negozio di fiducia con causa tipica, dovrebbero necessariamente coincidere effetti legali con quelli empirici, eliminando (o comunque giustificando) così l’incongruenza tra mezzo e scopo e la potestà di abuso. Mentre il primo carattere spesso non si realizza, soprattutto nei casi di fiducia cum amico, assumendo rilevanza per lo più nella fiducia cum creditore per la posizione delle parti e per la richiesta di maggiori e più consistenti garanzie da parte del creditore, la potestà di abuso è ineliminabile e certamente di maggior peso rispetto ad altre fattispecie, per le quali sono apprestati mezzi di tutela più efficaci. Ma questo è al tempo stesso limite e forza del negozio fiduciario, che proprio perché non costretto nella gabbia della tipicità, può adempiere funzioni, i cui effetti corrispondono concretamente agli intenti e interessi voluti dalle parti. D’altro canto tutto può essere messo in discussione in termini di teoria generale e di costruzione giuridica, ma non possono che restare fermi il significato ed il contenuto della fiducia. Non sarebbe inopportuno, tuttavia, ricondurla nell’ambito suo proprio, quello cioè di un atto complesso, costitutivo di un rapporto ove il ruolo del fiduciante e del fiduciario non venga visto sotto il profilo della corrispettività, piuttosto di mezzo (titolarità) a fine (potere), il primo realizzato con l’atto dispositivo e il secondo con l’atto obbligatorio. In ogni caso nella dinamica del rapporto è il potere assegnato al fiduciario che definisce la fiducia e che permette la realizzazione del negozio; posizione questa attiva, perché nel momento costitutivo del rapporto deve ancora compiersi, e che, di fatto, si concretizza negli effetti con l’adempimento. Può sussistere il momento patologico causato dal mancato o non corretto comportamento del fiduciario, ma questo non è il limite della giuridicità del negozio, anzi ne esalta la libertà di forme, le quali altrimenti lo incepperebbero, nonché l’adattabilità e l’operatività, correlate ad una causa tipica (intrinseca dunque) e ben più tutelabile rispetto alla bona fides negoziale. Solo vista la fiducia nell’ottica della costituzione di un rapporto giuridico, diviene possibile ridimensionare la teorica distinzione, più volte evocata, tra fiducia romana e fiducia germanica44.

Si nota, al contrario, nelle analisi dottrinarie del negozio fiduciario una confusione sia di impostazione sia di effetti in quanto vengono utilizzate contemporaneamente, anche se di certo inconsapevolmente, due concezioni diverse del negozio giuridico, quella imperniata sulla volontà e quella ispirata alla dichiarazione. Fin qui vi sarebbe, comunque, da annotare solo un insufficiente approfondimento proprio in termini di teoria generale da parte dell’interprete. Ancora più rilevante, invece, è la necessaria distinzione almeno per gli effetti dei due momenti, quello dispositivo e quello obbligatorio, che nella disciplina si trovano congiunti. E’ evidente che la dottrina della duplicità dei negozi non si avvede che in tal modo reintroduce nel sistema la distinzione tra due atti autonomi, quello di disposizione e quello di obbligazione, costringendo così ad un ulteriore passaggio, che presenta i caratteri di una fictio iuris, costituta appunto dal collegamento finalistico dei due negozi tramite una causa fiduciae. In tal caso ci si chiede come possa esserci il collegamento, dato appunto dalla causa fiduciae, se essa non può costituire per definizione la causa del primo negozio (quello dispositivo), ma è soltanto quella atipica del pactum fiduciae. Proprio in termini di fiducia, tranne casi ben determinati e di valenza diversa, come quello della fiducia testamentaria, di cui all’art. 627 c.c. vigente, si tratta pur sempre di atto che si organizza intorno all’affidamento e lo concretizza anche in termini di tutela, non rimessa all’obbligazione naturale del fiduciario. Certamente viene a costituirsi così una situazione, in cui si vengono in qualche modo a divaricare l’interesse, non importa se del fiduciante (fiducia cum amico) o del fiduciario (fiducia cum creditore), e la c.d. titolarità del diritto, comunque trasmesso dal fiduciante al fiduciario.

38 B. Albanese, La struttura della manumissio inter amicos. Contributo alla storia della amicitia romana, in “AUPA”, 29 (1962) pp. 51 e ss.; Cfr. Id., L’amicitia nel diritto romano privato, in “Ius” (1963), passim.

39 Cfr. supra, nt. 30.

40 Cfr. G. Diurni, La fiducia, cit., pp. 58 e ss. ; F. Bertoldi, La fiducia cum amico, cit., pp. 61 e ss.

41 Id., Fiducia e negozio fiduciario, cit., pp. 288 e ss.; Id., La fiducia tra scienza e tradizione, cit, pp. 719 e ss

42 Non si tratta del diritto vivente di ascarelliana memoria. Cfr. l’azione monofilattica della Cassazione: Rel. N. 87 Roma 20 ottobre 2011, Il ruolo della Cassazione: Tradizione e mutamenti; Cfr. M. Barletta, La funzione nomofilattica dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in “Diritto Amministrativo”, 26.9.2012.

43 G. Diurni, Fiducia, cit., pp. 12 e ss.

44 - Conclusivamente E. Ginevra, La fiducia: il fenomeno e le tipologie. Fiducia “romanistica”, “germanistica”, “anglosassone”, cit., pp. 127 e ss., pp. 515 e ss.