4. Negozio fiduciario e il catalogo delle fiducie

Si comprende in tal modo perché la dottrina tradizionale sia portata a distinguere nella fiducia due tipi ed a connotare l’uno come fiducia romana e l’altro come fiducia germanica. Delineando le due categorie, come se fossero un a priori, essa attribuisce rispettivamente all’uno e all’altro sistema normativo ciascuna delle due figure, dalle caratteristiche diverse ed in parte contrastanti. Anzi si spinge fino a ricostruire due differenti tipi di negozio giuridico, che si giustificherebbero con l’esperienza storica acquisita e che per tale ragione conserverebbero dei tratti originari che li renderebbero non omogenei; appunto per tale preminente motivo ciascuno di essi presenterebbe una qualche vitalità. Come già sottolineato, la scienza civilistica si occupa da tempo delle fattispecie, che si organizzano intorno alla fiducia o che la presuppongono, o che in qualche modo la valutano come figura o elemento specifico e qualificante di figure per una concreta tutela. Ciò mi consente di ripensare i risultati delle mie ricerche, che sottolineano l’antistoricità delle categorie che la Pandettistica e la dottrina successiva hanno costruito e avallato, che dissecca il ricco humus della fiduciarietà, per restringerla – creando affanno e limiti vistosi – alla categoria del negozio giuridico. Pur nel sostanziale contrasto tra le due principali impostazioni su tale tema, anch’esse riferibili ad una ricca ed articolata tradizione di studi, l’una che riconosce un’efficacia normativa diretta della figura negozio e l’altra che la considera una necessitata categoria logica, le rispettive conclusioni di fondo sembrano sostanzialmente convergenti su un punto: entrambe sono orientate, infatti, a considerare, quanto meno, ancora diagnosticamente utile la categoria negoziale ed il trattamento corrispondente. Si è sostenuto che il negozio fiduciario sia storicamente sorto come strumento foggiato dall’iniziativa dei privati per adattare a talune nuove esigenze o ad interessi nuovi la consolidata struttura degli schemi formali ormai divenuti inadatti, nella loro rigida funzionalità, ad esprimere in ordine a certi rapporti, la realtà in ‘evoluzione’. A parte l’inadeguato riferimento di carattere biologico, i meccanismi mutano e si aggiornano nel concreto dell’esperienza giuridica in rapporto ai valori e ai principi che la società esprime nel suo percorso. Un contra ius non inciderebbe comunque sul sistema delle tutele; se così fosse, il negozio fiduciario ricostruito nei sistemi moderni non avrebbe per altro nulla da spartire con la figura della fiducia, concretamente disciplinata nei sistemi normativi storici nella sua sostanza, come negozio, non solo adatto ai fini che gli sono propri nel ius civile romano, ma rinnovato nello schema della fidei fiduciae causa. In ogni caso ritengo che si possano immaginare o prevedere strumenti di adeguamento degli schemi formali alle esigenze effettuali in sistemi normativi per definizione chiusi, ove è disciplinata e regolata, attraverso il formalismo giuridico, l’autonomia privata, anch’essa delimitata e definita nel suo operare, anzi astrattamente creata per imperio della legge, costituendo così una gabbia a volte impenetrabile. Tali fenomeni circoscrivono da un lato la loro emersione in realtà normativiste, teorizzate e radicatesi in questi ultimi due secoli, dipendenti in qualche modo dal regime codificatorio; dall’altro lato, essi sono da considerare extrasistematici per definizione, cosicché il negozio fiduciario non avrebbe una sua concreta e precisa regolamentazione, dovendo prendere a prestito schemi e discipline da altre figure tipiche, da adattare allo scopo. In prima approssimazione si tratterebbe di una sorta di grimaldello per spezzare una presunta gabbia normativa, ovvero per superare la staticità della norma in rapporto al mutamento delle esigenze e persino delle condizioni sociali. D’altra parte la giustificazione in termini di effettività della costruzione teorica del negozio fiduciario è stata possibile, e forse utile, soprattutto nella scienza tedesca29 e da essa poi è trasmigrata e spesso è stata acriticamente assunta, come pertinente ed appropriata, dalla scienza di altri paesi. Nel campo delle società, delle gestioni fiduciarie, dei valori mobiliari e nel settore finanziario si stanno affermando sempre di più nuovi modelli contrattuali, ove lo schema della fiducia svolge un ruolo rilevante, forse fondamentale, favorito per altro dall’impiego di schemi pattizi, sempre più diffusi, anzi prevalenti30. In questi casi i meccanismi formali posti in essere e i riferimenti normativi sono tali, da tipizzare con appropriati caratterizzazioni il singolo negozio, che, pertanto, solo de relato viene inquadrato nel campo della fiducia. Altrimenti – secondo la gran parte della dottrina – il negozio fiduciario sarebbe difficilmente utilizzabile e nel concreto poco duttile non perché atipico, bensì perché alcuni degli elementi costitutivi – o dalla dottrina presunti tali – possono confliggere tra di loro, con prevalenza dell’uno o dell’altro, sì da snaturare la stessa sostanza del negozio, rendendo difficile comunque una efficace tutela dell’insieme del negozio. Certamente si tratta di analisi coerenti e del tutto ammissibili, ma superabili forse purché si cambi prospettiva e – una buona volta – si faccia riferimento ad una fides assunta nel suo valore pieno di substantia iuris, da cui far discendere apposite figurae con il significato e l’efficacia che ebbe allora la fides, in quanto costitutiva del rapporto e non confondibile con la bona fides. Quest’ultima nel suo valore oggettivo31 deve correlarsi ai contenuti e all’esecuzione del negozio in relazione all’adempimento e non è tollerata dal negozio formale, pur sempre però già sostanziato dalla fides: trattasi di un oportet infatti e non dell’oportere, a cui la formula ciceroniana fa espressamente riferimento. Sovente si tratta di quella buona fede finalizzata anche nell’attualità a coprire e circoscrivere la responsabilità del bene agire, tenendo conto dell’interesse altrui. La buona fede in quanto meccanismo sostanziale del rapporto si coniuga anch’essa non genericamente con il negozio, ma in modo specifico nelle diverse fasi: trattasi dunque di elementi ricognitivi di posizioni e al tempo stesso dinamici rispetto agli interessi in gioco e alla causa negotii.

Nell’ordo iuris romano la nascita del negozio avviene nel procedimento solenne e il rapporto che si costituisce è palese per entrambi i tipi di negozio costitutivi di proprietà fiduciaria in capo al mancipio accipiens, quello correlato all’amicitia e quello riferito al creditore. Il requisito della segretezza del rapporto fiduciario-fiduciante nel sistema romano sarebbe dunque incoerente e ambiguo, in quanto il meccanismo non è predisposto ad ingenerare il sospetto dell’atto in frode dei creditori, ben presente nelle fonti. Tutt’al più si può immaginare che il negozio concluso venga mantenuto riservato. L’apprezzamento del negozio di fiducia è diverso e si misura sulla base della specifica qualificazione della fiducia, l’una cum amico e l’altra cum creditore, che coinvolgono due diverse posizioni del fiduciario. Quella del creditore richiama una qualità soggettiva specificamente giuridica e di vantaggio, comune sotto il profilo della pretesa agli altri negozi di garanzia, ma organizzata in modo diverso e con contenuti distinti. Nella fattispecie il fiduciante si trova nell’agevole situazione di poter mantenere la disponibilità della res, la quale, soluta pecunia nei confronti del creditore-fiduciario, viene riacquisita tramite usureceptio32, cioè a titolo originario, dal debitore-fiduciante dopo un anno. Nella fiducia cum amico l’usureceptio si realizza in favore del fiduciante anche se la res sia detenuta in precario; il che sembra escludere che la dazione della res avvenisse in funzione di deposito o di comodato. In questo caso la gratuità del negozio e l’interesse alla salvaguardia del bene in capo al fiduciante sono correlati alla qualità del fiduciario, quella di amicus. Ci si domanda se la posizione dell’amico può riguardarsi solo nella funzione di tutela di una situazione di debolezza, anche di carattere sociale, del fiduciante ovvero il passo di Boezio33, che formula l’esempio dell’amico potente, mostra solo uno dei tanti aspetti dell’amicizia. D’altra parte il riferimento alla condizione di potere dell’amico non è affatto banale, tenuto conto del rilievo assunto da subito nella società romana dalle virtù civiche, le quali qualificano la schiera dei migliori, coloro cioè che senza distinzione di classe sono additati ad esempio di un vissuto diffuso. L’amicizia come tale si impasta nella vita di ciascuno; ne scandisce i momenti lieti e quelli dolorosi; è condivisione e al tempo stesso partecipazione alla vita dell’altro nell’effettività dei vantaggi e dei bisogni in un rapporto di scambio onesto e leale. Perciò diviene sostanza e riferimento anche negli atti giuridici, divenendo come tale qualificazione di rapporti e costanza culturale. Nel dialogo Laelius De amicitia Cicerone ne delinea i caratteri, tra cui quelli dell’onestà34 e della fiducia, base della stabilità e della stabilità del rapporto amicale35. Non è un caso che tra gli esperti dell’argomento Cicerone rammenti Acilius prudens in iure civili36. Le implicazioni di carattere giuridico sono molteplici e non marginali37.Certo è che la fides sostantivata nella fiducia cum amico produce obblighi giuridici, a differenza, ad es., del beneficium, che genera un dovere (morale) non sorretto da actio con relativa rei persecutio, nell’ambito dei bonae fidei iudicia. L’amicizia non è dunque semplice connotazione formale e causale solo presupposta dal diritto in tutti i casi nei quali essa veniva evocata38. Nel caso della fiducia cum amico la qualificazione di amico è elemento strutturale di un intervento del soggetto, che genera il iuris vinculum in capo all’amico fiduciario, da non confondere con il dovere morale dei munera amicitiae. Se dunque la fedeltà e l’onestà sono sempre in gioco nei negozi di fiducia e come tali qualificano il vinculum iuris, si potrebbero forse individuare nell’attualità coniugazioni dei negozi fiduciari, ove il fiduciario si obblighi quale amicus, non per sentimento, ma per comportamento obbligato, divenendo titolare e al tempo stesso gestore con poteri più o meno ampi. Il modo di agire dovrebbe coinvolgere, ad es., la professionalità del fiduciario e la stessa oggettività delle scelte gestorie, finalizzate comunque all’interesse del fiduciante, anche se assunte nel contrasto dei pareri. Certo è che la fiducia cum amico è un valore già tradotto in diritto nel relativo negozio, e la posizione del fiduciario è comunque a salvaguardia del vero interesse del fiduciante, con l’assunzione da parte del primo di tutte le obbligazioni connesse a tale fine.

29 Cfr. supra, nt. 2 e 3.

30 Non a caso dunque tornano attuali le discipline dei pacta conventa e dei pacta adiecta in continenti; ma tale interesse è risalente, anzi dai postglossatori in poi [con maggiore attenzione per una sistematica dei patti da parte dei commentatori] si prende spunto dai testi inseriti nella Glossa accursiana a commento del titolo De pactis. Per rendersi conto della posizione della scienza del glossatori relativamente al patto nudo e al patto vestito è sufficiente la lettura delle glosse accursiane al Digestum vetus [ Lugduni MDLVIII, fo.145b, fo.150b, fo.151a], partendo dalle glosse, di cui ai lemmi: duorum di D. 2.14.1.2; causa di D.2.14.7.4; bonae fidei iudiciis di D.2.14.7.5, le quali offrono indicazioni precise sul valore da assegnare alla conventio e al consensus. Cfr. per l’analisi delle fonti soprattutto C. Manenti, Contributo alla teoria generale dei pacta secondo il diritto romano, in Studi senesi, VII (1890), pp. 85-180; VIII (1891), pp. 3-143; Id., Pacta conventa (studio critico di diritto romano e classico), in Studi senesi, XXXI (1915), pp. 203 e ss.; cfr. il recente G. Romano, Conventio e consensus. A proposito di Ulp. 4 ad edictum, D.2.14.1.3, in AUPA, 48 (2004), pp. 239-331, in particolare pp. 326 e ss.. Cfr., inoltre, E. Stolfi, A proposito di un fondamentale momento della «tradizione romanistica»: l’elaborazione medievale in materia di «pacta», in RDR, II (2002), pp. 441-482; R. Volante, Il sistema contrattuale del diritto comune classico. Struttura dei patti e individuazione del tipo: glossatori e ultramontani, Milano 2001, passim; A.G. Massironi, Nell’officina dell’interprete. La qualificazione del contratto nel diritto comune (secc. XIV-XVI), Milano 2012, pp. 3 e ss. per quanto concerne l’impiego di schemi e concetti attuali nell’esperienza giuridica di epoche concluse, e pp. 219 e ss. sui pacta. Cfr. supra nt.2. Per la varietà delle tesi sostenute dalla storiografia sarebbe utile e opportuno che l’indagine sui patti e sulla dottrina relativa sia ampliata anche in ambienti storici periferici, come lo erano ad es. quello anglosassone, per rintracciare probabili ascendenze sull’attuale diffuso sistema dei patti in quei regimi normativi, ivi compresi gli stessi shareholders’ agreements. Cfr.la sintesi tematica di A.Lupoi, Fides, fiducia e trust nella cornice delle situazioni affidanti, in Le situazioni affidanti, a cura di M. Lupoi, Torino 2006, pp. 1-13

31 R. Cardilli, Bona fides tra storia e sistema, cit., p. 29, nt. 55; M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani, cit., pp. 1-312; R. Fiori, Homo Sacer, cit., pp. 148 e ss., 168 e ss., 256 e ss., 314 e ss.

32 Gai Inst. 2.59-60.

33 M.S. Boezio, [Commentaria in Topica Ciceronis] Ad Ciceronis Topica, 4.10.41, cit., col. 116.

34 Cic. Lael. 44.

35 Cic. Lael. 65.

36 Cic. Lael. 6.

37 G. Finazzi, Amicitia e doveri giuridici, in Homo, caput, persona. La costruzione giuridica dell’identità nell’esperienza romana. Dall’epoca di Plauto a Ulpiano, a cura di A. Corbino – M. Humbert – G. Negri, Pavia 2010, pp. 651 e ss, 694 e ss., 746 e ss.