L’ancor rigido e formalistico ordine di ius civile non trova applicazione nei confronti dei peregrini, con evidenti difficoltà operative, avvertite soprattutto dalla stessa società romana, la quale ha necessità di dotarsi di meccanismi idonei per aumentare i commerci e così la ricchezza dello stato e degli stessi cives. La popolazione romana, non più concentrata solo all’interno dell’urbs, ma sparsa nei territori conquistati, pur se legata strettamente a Roma e al governo centrale, si apre alle culture le più diverse, privilegiando quella greca; si liberalizza il commercio e l’acquisizione in dominium privato di terreni instructi nei territori delle province. I mercati si moltiplicano in tutti le regioni via via conquistate e acquisite. La necessità di strumenti giuridici perché le relazioni tra romani e peregrini potessero usufruire di specifiche tutele, porta all’istituzione del praetor peregrinus (a. 242 a. C), ampliando così il ruolo della magistratura del praetor da tempo istituita (a. 367 a. C.). Ciascun magistrato, dotato di imperium, esercita la iurisdictio e nomina gli iudices secundum edictum. L’approccio all’interno del iudicium è strutturalmente finalizzato all’accertamento del profilo sostanziale dei negozi, onde far emergere e accertare la reale volontà delle parti. In tal modo allo straniero viene riconosciuta una capacità negoziale, in grado di attivare gli strumenti processuali regolati dal trattato, come avveniva, ad esempio, in base al primo trattato con i Cartagenesi dell’a. 348 a.C. Il secondo trattato prevede specificamente la capacità di azione per publicam fidem. In assenza di trattato lo straniero poteva comunque invocare la tutela pretoria, facendo ricorso alla privata fides, cioè a quella correlata al negozio concluso, ma non sottoposta al publicus scriba, in base all’affidamento che la parte romana aveva assegnato al patto intervenuto. Il meccanismo così diveniva efficace, rimesso però alla buona volontà e all’onestà delle parti. Sta di fatto che la giurisprudenza edittale costruirà, poi, per il peregrinus, dotato di una sorta di patente, un percorso normativo compiuto attraverso la legittimazione attraverso il commercium iuris gentium, nell’ambito del quale si realizza appunto un ordo iuris gentium, applicabile quale diritto comune. I negozi iuris gentium, non più governati dalla sola forma orale e caratterizzati dai due elementi della volontà delle parti e della causa, interagiscono con la fides non quale elemento costitutivo del negozio, come quello di fiducia, ma perché si realizzano secundum bonam fidem. La costruzione negoziale concerne obligationes consensu contractae, dove la fides non è il solo presupposto, ma diviene elemento correlato che interagisce con la volontà delle parti e con la causa negotii, divenendo per tale ragione bona fides, che esclude o sanziona nell’effettività la mala fides, sicché le obbligazioni possano essere tutelate nell’ambito appunto dei bonae fidei iudicia. Trattandosi poi di negotia iuris gentium, essi coinvolgono necessariamente anche il più generale ius naturale, come annota Cicerone15: «Itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt; quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet (...)». La sintesi delle obligationes consensu contractae è testimoniata da Gaio16: «Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotia gerunt, consentisse (...)».
Nell’ambito dei bonae fidei iudicia la discrezionalità del pretore poggia dunque anch’esso sul principio di buona fede (quidquid dare facere oportet ex fide bona), inteso come correttezza, principalmente nell’ambito negoziale e delle relazioni commerciali, quindi nel suo significato oggettivo. In tal modo ai fini della decisione, il giudice poteva ampliare l’indagine a tutti gli aspetti correlati alla pattuizione intervenuta e connessi alla volontà delle parti, ivi compresi quelli riferiti ai pacta adiecta, al comportamento fraudolento e alla violenza morale, alle conseguenze dannose dell’inadempimento e così via. La bona fides interagisce pertanto per tutelare al meglio l’esecuzione e gli effetti del negozio; percorso questo ben diverso e autonomo rispetto alla fides correlata alla sola corrispondenza ai verba della formula della mancipatio e del procedimento di in iure cessio. Sia la fides originaria, costitutiva del negozio di fiducia, sia la bona fides correlata ai negozi, tra i quali si inseriscono anche quelli di fiducia, hanno il comune contenuto etico del bene agire e senza frode nell’ambito di un ordo iuris specifico governato dall’actio, che prescinde da riferimenti alle antiche radici normative. La formula delle bonae fidei actiones ne costituisce pertanto la risultante17: «Nam quanti verba illa: “Uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim!” Quam illa aura: “ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione!” Sed, qui sint boni, et quid sit bene agi, magna quaestio est. Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur ex fide bona, fideique bonae nomen exstimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emptis venditis, conductis locatis, quibus vitae societas contineretur»18.
È lecito a questo punto chiedersi quale ruolo venga svolto dal negozio di fiducia, da cui siamo partiti, il quale – come accennato – assume anch’esso un altro contenuto, ben diverso da quello scolpito nella formula costitutiva della fiducia. Se la fides non può riguardarsi solo quale riferimento a convinzioni religiose e quale virtù, che qualifica il civis come tale, è necessario far riferimento al ruolo da essa assunto nell’ordine giuridico, quale substantia iuris, che dunque produce figurae iuris costituenti il negotium fiduciae. L’obbligo reciproco per le parti di porre in essere i comportamenti esattamente corrispondenti a quelli previsti dal ius civile, non possono che fondarsi su una fides sostantiva, la fiducia appunto, perché abbia effetto tra le parti la formula oralmente pronunciata nell’ambito della mancipatio e del procedimento dell’ in iure cessio. Il negotium oralmente costituito, come già detto è simboleggiato nel suo contenuto essenziale di trasferimento di una res quale imaginaria venditio (nummo uno) e come fattispecie tipica non sopporta né condizioni né termini.
Nella mancipatio le due figure negoziali (cum amico – cum creditore) coinvolgono ciascuna un soggetto nel ruolo di mancipio accipiens: l’amicus per la prima e il creditor per la seconda, rispetto al mancipio dans, quest’ultimo legato da reciproca fides a ciascuno di essi quale dominus della res o titolare di un potere o di una posizione, giuridicamente trasmissibili. La realizzazione della fides coinvolge il comportamento dei contraenti e deve corrispondere alla dichiarazione resa, alla parola data, e come efficacemente sottolinea Cicerone19 “Fit quod dicitur: dictorum conventorumque constantia et veritas”.
Il vincolo effettivo stabilito tra i soggetti del negozio ha certamente rilevanza esterna, e dunque nei confronti dei terzi; non è pertanto un’apparenza del diritto, perché il fiduciario (mancipio accipiens) diviene effettivo titolare della res, esercitando su di essa tutte le facoltà inerenti al dominium. I meccanismi formali d’altra parte svolgono ancora il ruolo determinante loro assegnato, quello della nascita del negotium e ne determinano gli effetti. La ricomprensione del negotium fiduciae nell’ambito delle obligationes consensu contractae, individuate dai severiani nelle quattro figure dell’emptio-venditio, della locatio-conductio, della societas e del mandatum, non solo introduce il riferimento alla fides bona, ma consente la tutela del negozio tramite l’actio bonae fidei . E non è un controsenso rispetto alla sostanza del rapporto, costruito appunto sulla fiducia, perché rende possibile indagare, a prescindere dal tipo di negozio, sulla bona fides dei contraenti, per una tutela più efficace, come avviene in tema di fiducia, per quanto riguarda l’obbligazione restitutoria; e al tempo stesso rende possibile valutare il comportamento delle parti nel regolamento degli interessi, consentendo loro di prevedere le condizioni e i termini da loro rispettivamente assunti, come pacta adiecta in continenti. La formula Baetica20 esclude che la fiducia potesse sopportare un pactum conventum indipendente rispetto al negozio principale, sì da costituire per alcuni un vero e proprio pactum fiduciae autonomo, quale elemento trilatero necessario a saldare il trasferimento della res da parte del fiduciante e l’obbligazione restitutoria del fiduciario. La fiducia che si realizza nell’unico contesto della mancipatio e nel procedimento dell’in iure cessio, ma con un’attenzione alla causa negotii, porta all’impiego di una mancipatio fidei fiduciae causa, come appunto attesta la formula Baetica. La conferma di questa variazione della figura è già attestata dalla formula dell’actio fiduciae tradita da Cicerone, che la colloca tra quelle in ius conceptae. Come già sottolineato dallo stesso Gaio21, il iudicium fiduciae si colloca così coerentemente tra i bonae fidei iudicia. I contenuti del negozio, pertanto, sono accertabili in giudizio dal giudice, che non si limita a valutare la corrispondenza dell’agire al pronunciato, ma è tenuto a valutare nell’indagine la bona fides negoziale. D’altra parte il negozio come tale continua a realizzare l’obbligazione di restituzione attraverso la remancipatio, spettante al fiduciario, come sottolineato dal testo di Boezio22 a commento di Cic. Top. 10.42. Proprio in tema di fiducia, d’altra parte, si assiste a vicende successive, in qualche modo emblematiche, in quanto il negozio non è contemplato nella tradizione romanistica medievale, collegata, come è noto, ai soli testi della Compilazione (giustinianea), che lo aveva ignorato; depennandolo semplicemente dai testi di iura inseriti nel Digesto, o nella legis costitutiones del Codice, persino nelle Istituzioni. In tal modo le scuole medievali si richiameranno, nella loro vocazione ricostruttiva e fondativa del sistema giuridico romano a tutti gli effetti valido, efficace e soprattutto vigente, alla disciplina del pignus e alle problematiche scaturenti dalla lex commissoria per quanto concerne le forme di garanzia, prima di Giustiniano consegnate e realizzate tramite la fiducia cum creditore e all’impiego del comodato e del deposito relativamente ai fini conservativi e di sfruttamento, affiancati e non confondibili comunque con la fiducia cum amico, assolti nell’interesse del fiduciante. Guarda caso i compilatori giustinianei per la disciplina di quei negozi avevano utilizzato proprio quei frammenti degli iura, che facevano riferimento anche alla fiducia e continueranno a conservare della figura antica solo qualche traccia, pur se sfigurata nei testi23, comunque resistente, ancorché priva dei meccanismi formali della mancipatio e dell’ in iure cessio cancellati da Giustiniano. D’altra parte lo scardinamento del sistema formulare precedente, il passaggio alla traditio quale forma di trasferimento e al meccanismo generale dell’actio, rendeva necessario l’utilizzo di altri strumenti negoziali, valutati dalla legislazione dell’imperatore bizantino più idonei alla realizzazione e alla tutela dei negotia. Nel frattempo sono completamente mutati anche i riferimenti culturali con la diffusione e la prevalenza dei fondamenti religiosi di matrice cristiana, i quali non sopportano più il riferimento all’antica fides dei patres romani. I supporti normativi del primo medioevo, almeno in Italia, rapportandosi nei testi a fonti giustinianee dimagrite ed epitomate24, tramandano comunque testimonianze del precedente regime, quello del negozio formale della mancipatio. Seppure la fattispecie della fiducia non può desumersi da espressioni generiche inserite nelle formule, queste testimoniano una realtà diversa di discipline pre-giustinianee ancora viventi nella prassi25. Se così non fosse non avrebbe alcun senso la disciplina della fiducia contenuta nel Paolo del Breviarium26; né troverebbe giustificazione l’interpretatio relativa27.
Anche il mondo barbarico si confronta con la fattispecie come risulta dall’Editto di Rotari, che richiama in modo puntuale l’in fiducia nexum (cap. 174) e il cap. 58 di Liutprando, richiamandola come infiduciatio e con il corrispondente verbo infiduciare. In questo caso la funzione di garanzia in termini oggettivi sembra prevalere sui caratteri precipui dell’affidamento, da cui ha origine il trapasso della cosa al fiduciario. Gli ulteriori riferimenti normativi nella legislazione del ducato di Benevento e i riscontri documentali dei secc. IX-XII confermano oltre ogni dire che la tematica fiduciaria, pur lontana dalle figure romane pre-giustinianee, continua a vivere nell’esperienza, radicandosi nel suo aspetto di affidamento e di affidabilità28.
Ben altri contenuti ha la c.d. fiducia germanica, che va inquadrata nei principi e nei meccanismi normativi dei sistemi barbarici, correlati alla gestione degli interessi e all’esercizio di poteri attinenti ad una posizione giuridica sotto il profilo della responsabilità dell’agire (il cd. modus), distinta e separata dalla titolarità della posizione (il cd. titulus). In questo caso, però, la fides coinvolge e tiene conto della qualità dell’agente, che è chiamato ad agire concretamente e senza frode nell’interesse del committente. Il negozio di fiducia, così come costruito dalla giurisprudenza classica, torna all’attenzione della scienza con l’operosità dei Culti e di altri, tesa a far riemergere ciò che la compilazione giustinianea aveva escluso o ignorato della scienza degli iura del periodo classico, anche alla ricerca di quelle tradizioni nazionali pre-giustinianee, che facessero da contrappunto ad una scienza romanistica innervata sul mos italicus. E proprio dal pre- giustinianeo il mos gallicus attinge materia per la definizione di istituti e di figure fuori Codice (giustinianeo), così come diviene essenziale recuperare e definire scientificamente le figure legate alla prassi, che hanno conservato memoria del Codice teodosiano.
15 - Cic. de off. 3.17.69
16 - Gai Inst. 3.136
17 - Cic. de off. 3.17.70
18 - Cicerone richiama la stessa formula con varianti anche nei Topica 17.66.
19 - Cic. de off. 1.23.
20 - G. Diurni, Fiducia, cit., pp. 65 e ss.; cfr. F. Bertoldi, La fiducia cum amico, in AA.VV., Fides, fiducia, fidelitas. Studi di storia del diritto e di semantica storica, a cura di L. Peppe, Roma 2008, pp. 47-91.
21 - Gai Inst. 4.62.
22 - M.S. Boezio, [Commentaria in Topica Ciceronis] Ad Ciceronis Topica, 4.10.41, in P.L., LXIV, col. 116.
23 - F. Bertoldi, La fiducia cum amico, cit., pp. 61 e ss.; G. Diurni, Fiducia, cit., pp. 58 e ss.
24 - G. Diurni, Fiducia, cit., pp. 68 e ss., 86 e ss., 115 e ss.
25 - G. Marini, Papiri diplomatici raccolti ed illustrati, Roma 1805, nn. 115, 120, 121, 122. Cfr. V. Colorni, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, Milano 1954, pp. 115 e ss., in particolare pp. 132 e ss; P. Frezza, L’influsso del diritto romano giustinianeo nelle formule e nella prassi in Italia, Milano 1974, pp. 29 e ss. e passim. Che alcune espressioni delle formule non siano un vuoto pleonasmo, ma consapevolezza di obbligatorietà cfr. G. Diurni, Fiducia, cit. pp. 70-71, 120, nt. 117. Come l’ordo iuris persegue la firmitas e la stabilitas, ai fini della securitas tramite la lex nella legislazione barbarica, prima tra tutte nell’Editto di Rotari e nei volumina di Liutprando [cfr. Id., Consuetudine e legge nella prassi longobardo-franca, in Actes del VI Simposi International “El dret comù i Catalunya”, Barcelona 1977, ora Id., Il ragionevole, cit., p. 193, nt. 55], così la successiva prassi documentale longobardo-franca fino ai secc. XI-XII mostra una vivacità di soluzioni negoziali, nonostante le abituali sgrammaticature, per nulla scandalose allora per le novità idiomatiche e grammaticali della lingua latina [ibid., pp. 147 e s., con approfondimenti in Id., Le situazioni possessorie nel medioevo. Età longobardo-franca, Milano 1988, pp. 170 e ss., 193 e ss., 221 e s., 230, nt. 100, 258 e ss.].
26 - LRV Pauli Sent. 2.12.4= Pauli Rec. Sent. 2.12.1; 2.12.6=2.12.3; 2.13.1.2=2.14.1-2.
27 - Interpretatio Pauli Sent. 2.13.1-2.
28 - G. Diurni, Fiducia, cit., pp. 71, 86 e ss., 115 e ss. e passim.
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