Il tema della fiducia e quello (da cui trae origine) della fides sono emblematici in tal senso, appunto per individuare – come detto – figurae (fiducia cum amico - fiducia cum creditore) e substantiae iuris (fides – fiducia) nate in un determinato contesto e poi adattatesi ad altri fini e all’interno di sistemi successivi. L’attenzione dei giuristi italiani e della stessa giurisprudenza si è, però, rivolta, tranne qualche autorevole eccezione10 a giustificare l’impiego della fiducia romana nell’esperienza attuale, piuttosto che ad individuarne i caratteri peculiari, che la legittimassero quale figura autonoma e definita, da affiancare agli strumenti negoziali tradizionali e tipicizzati. L’analisi tende a costruire (e così disporre di) un negozio teoricamente giustificato, duttile e appropriato, che renda possibile al tempo stesso superare i rigidi e formali strumenti legali, refrattari per loro natura e per intrinseca inadeguatezza ad adattarsi alla mutata realtà economico-patrimoniale. In tal modo si privilegia, personalizzandolo, il rapporto tra soggetti, costituito appunto dal legame fiduciario, ove è messa in gioco la titolarità di un diritto (momento dispositivo) in favore di un soggetto, che lo acquista ed esercita in modo pieno, ma temporaneamente, dovendolo ritrasferire al fiduciante o ad un beneficiario dal medesimo designato, gestendolo comunque con pieni poteri nell’interesse del fiduciante o di un terzo indicato dal medesimo. Perché il negozio possa operare e con esso si realizzi una tutela efficace ed effettiva degli interessi, il connotato essenziale dell’affidamento non inerisce semplicemente la qualità del soggetto investito, come nei negozi di fiducia caratterizzati dall’intuitus personae, ma è sostanza del rapporto. Si tratta di quella fiducia che realizza e salvaguarda comunque gli interessi e le res di chi ne è titolare disponente (fiduciante) e che rappresenti, dunque, una oggettivazione della fides, costitutiva di un legame e di un vincolo ineludibili per il fiduciario. La fides è generativa di effetti e dunque sostiene obbligazioni.
D’altra parte il sistema a legge formale costituisce di per sé una normativa, i cui capisaldi per la costruzione dell’autonomia privata, pur riferendosi necessariamente alla tradita ripartizione di personae, res, actiones, sono costruiti sulla titolarità e sull’esercizio dei diritti di una proprietà piena ed assoluta, qualificata come tale in termini di dominium e non divisibile nell’esercizio delle inerenti facoltà. Il relativo sistema di pubblicità, per quanto concerne la proprietà immobiliare, non consentirebbe altri tipi di proprietà, tenuto conto del numerus clausus dei diritti reali, da cui discenderebbe, persino, un sistema dei contratti subordinato alla proprietà11. Ne sarebbe travolta anche la proprietà fiduciaria, che realizza interessi del fiduciante attraverso lo schermo del fiduciario, da costui esercitati autonomamente perché la titolarità proprietaria contiene in sé (e sorge appunto con) l’assunzione incondizionata da parte del fiduciario dell’obbligo del ritrasferimento. In tal modo si evocano e si approfondiscono aspetti di resistenza della disciplina che la rendono inadatta a supportare i fini connessi al negozio fiduciario e ad attuarne il programma quale negozio a tutti gli effetti praticabile e anch’esso raccordandolo e realizzandolo all’interno degli schemi logico-giuridici, sui quali sono costruite le due figure della fiducia romana e della fiducia germanica. L’attenzione si rivolge di conseguenza ad approfondire l’abuso del fiduciario nei confronti del quale gli strumenti di salvaguardia sono ritenuti inadeguati e persino inefficaci per la tutela del fiduciante, tenuto conto che l’apparenza del diritto (titolarità) non è contrastabile da chi ha trasferito, non sussistendo la rei persecutio o strumento equivalente. Da qui nasce l’esigenza di individuare le possibili variazioni presenti nel diritto romano, procedendo con ordine relativamente sia alla regolamentazione del negozio della fiducia sia al procedimento di tutela ad esso strettamente collegato. Il quadro è noto e si basava su uno strutturato e formalistico sistema di ius civile, le cui tracce rimandano alla risalente attività dei pontifices12.
Il negozio di fiducia concretizza la fides nell’ambito della mancipatio e dell’in iure cessio tramite le apposite formule scandite oralmente, che realizzano l’obbligo reciproco per le parti di porre in essere comportamenti esattamente corrispondenti a quelli enunciati. Si tratta di una fides costitutiva, che coinvolge entrambi i soggetti, totalmente incondizionata dunque, affinché si trasferisca la potestà sulla res. E’ dunque qualcosa di più di una promessa e di una protezione. Proprio su tale aspetto non è mancato l’interesse della dottrina tedesca, che ha ricavato dai diversi significati testimoniati nelle fonti un concetto unico, che giustificherebbe il successivo concetto di bona fides13. Il riferimento che Gaio fa alla fiducia quale imaginaria venditio non può comunque essere assunto come un negozio astratto. Trattasi piuttosto della constatazione di un sinallagma virtuale, costituito dal trasferimento nummo uno e non altro e consente il collegamento necessario della controprestazione del ritrasferimento, senza la quale la fides non si realizzerebbe.
Il termine fides di molto risalente rappresenta da subito nella originaria società romana un valore religioso, che anzi produrrà nell’ambiente augurale norme di tutela soprattutto delle relazioni intersoggettive. Non sembra essere solo favoleggiamento: la personificazione successiva della dea Fides, che protegge e presidia ogni negozio sarebbe strettamente correlata ad un ordine giuridico-religioso14; in precedenza sarebbe stato lo stesso Giove ad assumere, tra i tanti, il nome sacro di Deus Fidius, quale garante sia dei patti sia del giuramento (sacramentum). Il principio è così radicato che la fides publica populi romani diviene custode dei trattati stipulati da Roma con gli altri popoli, sostanziandosi in tal maniera nella fides publica inter populos [Numa Pompilio]. Essa realizza dunque una virtù civica, che lega i cives e costoro con il potere e al tempo stesso genera lealtà, anzi ne è il presupposto. Così la regolamentazione non può prescindere da questo carattere che definisce il dovere di chi, per iustitiam, deve fidem dare e fidem suam obligare e non può fidem laedere. Il contatto e la recezione della cultura greca diffondono, poi, nella società romana i contenuti propri della pistis, con la quale si realizza il rapporto con la divinità nel duplice versante, attivo della fedeltà ad essa e passivo di affidamento totale verso la stessa divinità. Il riferimento a principi religiosi non può che confermare il coinvolgimento normativo della fides e l’impiego dei negozi di fiducia, perché quale fides tutela a prescindere, come ad es. avviene nei confronti del nexum (noxae deditio), il quale, pur conservando come persona la cittadinanza e i diritti patrimoniali romani, è sottoposto al potere del creditore, a cui la potestas è trasferita.
La varietà di significati della fides viene in qualche modo esaltata nella cultura romana dell’epoca repubblicana. L’atteggiamento verso l’impiego specifico della fides nei negotia, ove sono coinvolte le qualità soggettive delle parti e le res in termini di dominium, si fa più attento. In tal modo attraverso la fides, a cui è già assegnato un percorso normativo, si introdurranno variazioni notevoli in termini di effettività e di duttilità negoziali, dagli sviluppi forse imprevisti. L’iniziale impianto fiduciario era riferito ad una società romana ancora strutturalmente agricola, costituita da cives, il cui regime giuridico di ius civile era impermeabile e ben attrezzato a preservare tra di essi (populus) la coesione realizzata tramite le istituzioni e un articolato ordine giuridico. Nel contempo al complesso sistema di ius civile, riferimento obbligato e fonte formale accanto ai mores, si affianca – come è noto – il ius honorarium del magistrato.
L’espansione vittoriosa a seguito delle guerre puniche e il contatto con altri popoli del Mediterraneo sono, almeno in parte, una conseguenza di tale coesione e dell’evoluzione delle forme di governo. L’apertura di mercati lucrosi creano relazioni bisognevoli pertanto di regole, le quali vengono gestite tramite trattati (foedera) stipulati in particolare con i nemici più pericolosi, anche se debellati, come i Fenici di Cartagine. I trattati sono così sacri che vengono conservarti in luogo pubblico quale testimonianza solenne e tutela della fides publica populi romani. D’altro canto l’istituzionalizzazione del rapporto con il popolo dei Fenici, rende necessario l’impiego di un impianto normativo. Già nel primo trattato dell’a. 508 a. C. le norme concernenti la vendita delle merci prevedono, ad esempio, che i negotia avvengano alla presenza o di un pubblico funzionario o di uno scriba publicus, al fine di conferire alla vendita la publica fides. Si tratta di un approccio del tutto coerente e utile e costituisce di per sé un ordo, distinto e separato da quello di ius civile a vantaggio dei soli cives romani: con esso da un lato si conferma la centralità e il valore normativo della fides e dall’altro lato si incentivano i rapporti commerciali; i quali – per essere pubblica la fides (non derogabile e di per sé tutelabile) – sono assistiti da una specifica actio, quella ex foedere, celebrata dinanzi al magistrato in caso di inadempimento del negotium. Forse anche per tale motivo nell’ambito del ius civile, governato prima dalla legis actio sacramentum, si sostituisce ad essa (o viene affiancata) appunto la legis actio per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem. In tal modo vengono ridotte le formalità, concedendo maggiore libertà (discrezionalità) al giudice sulle controversie sorte in relazione a crediti nascenti da sponsio, nell’ambito della quale si assume l’impegno del giuramento.
10 - E. Ginevra, La partecipazione fiduciaria, cit., pp. 9 e ss.; Id., La fiducia: il fenomeno e le tipologie, cit., pp. 514 e ss.; M. Bianca, La fiducia attributiva, Torino 2002, pp. 3 e ss., passim.
11 - Cfr. E. Messina, Negozi fiduciari. Introduzione e parte generale, Città di Castello 1910, ora Id., Scritti giuridici, I, Milano 1948, pp. 105 e ss., 136 e ss.; S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in “Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche”, 1948, pp. 182 e ss., ora Id., Diritto civile. Metodo, teoria, pratica, Milano 1951, pp. 201 e ss. La successiva letteratura giuridica non si è discostata di molto dal dibattito di allora ‘sulla proprietà’ e ‘sulle proprietà’ [cfr. G. Diurni, Fiducia, cit., p. 23], comunque di molto arricchito dalle analisi sul tema di M. Bianca e E. Ginevra, sopra citati.
12 - F. Schulz, Storia della giurisprudenza romana, Firenze 1960, pp. 42 e ss., 525 e ss.
13 - L. Lombardi, Dalla fides alla bona fides, Milano, 1961, pp. 1 e ss., 83 e ss.,108 e ss.; M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani, passim, in AA. VV., Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza storica e contemporanea, a cura di L. Garofalo, Padova 2003, IV, pp. 1-312; R. Cardilli, Bona fides tra storia e sistema, Torino 2004, pp. 29 e s., nt. 55; R. Fiori, Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilistica, in Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, 2, Napoli 2006, pp. 127 e ss.
14 - R. Fiori, Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, Napoli 1996, pp. 168 e ss., 355; cfr. Id., Ius civile, Ius gentium, Ius honorarium: il problema della “recezione” dei iudicia bonae fidei, in “Bullettino dell’Istituto di diritto romano Vittorio Scialoja”, CI-CII (2008), pp. 165-197, in particolare 169, 171, nt. 34, 172 e ss., p. 174, nt. 45, con ampia bibliografia sulle formulae in factum e sui iudicia bonae fidei come actiones (iudicia) sine lege (di natura pretoria) [cfr. Cic. Rosc. com 15 (p. 179 e ss.)] e con approfondimento delle tematiche, di cui Id., Ea res agatur. I due modelli del processo formulare repubblicano, Milano 2003, pp. 28 ss.
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