L’interesse degli storici del diritto sul fenomeno fiduciario si innesta coerentemente nel dibattito e nell’approfondimento scientifico attuali1. Le indagini storico-giuridiche sono però produttive di risultati se ricercano e analizzano quei materiali nella loro realtà normativa con i significati e le funzioni che sono loro propri, desunti dall’esperienza giuridica di allora. Quest’ultima è ben lontana in ogni caso da costruzioni dottrinali, adatte piuttosto a rendere più agevole - come è compito della scienza - l’impiego dei negozi fiduciari nell’esperienza giuridica attuale, rapportandoli, rendendoli coerenti alla normativa ed adattandoli ai principi dell’ordinamento di riferimento. L’individuazione dei meccanismi del negozio fiduciario nei sistemi normativi storicamente conclusi deve necessariamente prescindere dalla sistemazione successiva delle due figure della fiducia romana e della fiducia germanica2. Pur sussistendo la consapevolezza del pericolo dell’attualizzazione, sovente non è percepita però l’insidia – e le conseguenze che ne derivano – dell’impiego delle discipline risalenti di una fattispecie, assunte quali dati indiscussi ed esempio di percorsi normativi certi e traditi come tali, per assegnare alle due specie di fiducia una validità di disciplina per una presunta continuità razionalmente coerente. Queste operazioni, se assunte dallo storico quale parametro, portano ad attribuire all’esperienza giuridica connotati inadeguati – ancorché logicamente appropriati –, e l’approccio rientrerebbe in una operazione di Begriffsjurisprudenz3, storicamente sterile per metodo e risultati. L’indagine storiografica, già di per sé difficoltosa per la molteplicità delle indicazioni, a volte divergenti, e per l’insufficienza di ciò che risulta una volta casualmente tramandato e che comunque assume un qualche valore di testimonianza e di sintomo di una regolamentazione normativa, è in ogni caso sempre lacunoso e parziale4. Sarà del tutto inadeguata nello stesso modo e nella stessa misura l’analisi del giurista positivo, pur agevolata e alimentata dalla certezza della fonte legislativa, quando si attarda appunto in operazioni definitorie, ritenendole il presupposto necessitato e privilegiato per inquadrare le fattispecie giuridiche. È pur vero che sussistono difficoltà relativamente alla ricerca storico-giuridica: quando manchi la serena e lucida consapevolezza di quella imprecisione, che denota ogni costruzione giuridica in funzione storiografica – dovendosi accontentare di testimoni a volte incerti e lacunosi –, e quando la ricerca stessa ripete la molteplicità delle determinazioni scolpite nelle sole testimonianze tradite, potrà succedere che l’ingenuità dell’analisi o addirittura l’erroneità degli assunti inducano a trattare la normazione stessa – sottesa appunto ai dati lacunosi – come un fossile. Ciò può avvenire se il reperto giuridico, pur inserito in un sistema – come quello romano – o, quanto meno, in un regime normativo – come, ad esempio, quello germanico-longobardo5 – mostra una sola superficie all’osservatore; e costui si dà a descriverla fiduciosamente nella sua unidimensionalità. Altre volte può accadere però che, assunta la normazione come per sua natura statica ed immodificabile, la si ritenga pure scomponibile, e poi ricomponibile, in ogni suo più minuto elemento, limitandosi a commentarla come tale, restando dunque sulla soglia del fenomeno giuridico.
Evidente è la parzialità di simili impostazioni, dalle quali non è lecito aspettarsi risultati apprezzabili o utili indicazioni. Anzi ne possono scaturire conseguenze inadeguate e persino negative, laddove esse si mescolino inavvertitamente con prededuzioni e – come detto – con operazioni di attualizzazione, mascherate dall’irrinunciabilità dell’analisi e dal compito rivendicato dal giurista di intervenire per l’adeguamento del sistema.
Sui primi – i risultati – è sufficiente osservare che essi costantemente si riducono all'immediata visuale etnocentrica, a volte banale, che si esplicita quale canone indiscusso nell'assunto della naturale superiorità di un diritto su un altro, e persino di un periodo storico rispetto ad un altro; e nel linguaggio della storiografia romantica a volte assumono la forma di una improbabile vocazione di questo o di quel popolo per far diritto. Si tratta di opinioni storicamente individuate, per altro meritevoli di alta considerazione, in quanto possono aver contribuito al formarsi di questa o di quella coscienza nazionale, tanto cara alle culture dell’800. Esse, però, proprio per tali motivi, essendo inserite ed esplicitamente finalizzate a creare sistemi, non agevolano la ricerca e per dichiarato sviamento sono inidonee a guidare l’analisi dello storico, dello storico giurista soprattutto, perché indirizzate appunto a fini diversi dal conoscere. A volte anzi, come ad es. è avvenuto per la fiducia germanica, l’assetto teorico si traduce in norma6 Chi non ricorda inoltre le ingegnose ricostruzioni d’un diritto germanico, schietto prodotto dei laboratori positivistici; mentre dalle sublimazioni di un diritto romano, reso docile al più vario usus modernus, andava liberandosi la stessa storiografia romanistica. In questo caso poi si tratta per lo più del diritto romano giustinianeo, che trainava con sé una lettura, a volte parziale, della scientia iuris formatasi nel secondo medioevo7 fino alla costruzione del mos italicus. Per giustificarsi e contrapporsi ad altre soluzioni il regime romanistico si protegge cristallizzandosi, rivendicando un’autorità di percorsi e di soluzioni, che generano una ripetizione di assunti a volte erronei e sciatti da parte di giuristi modesti e arroganti rispetto alla scienza dei commentatori. Ciò nonostante il medesimo regime fa nascere la giurisprudenza dei Grandi Tribunali nell’epoca dell’assolutismo, da cui per altro hanno tratto linfa e spessore gli ordinamenti fino alla codificazione8.
Se lo storico però supera la soglia di cui si è fatto cenno prima, può cimentarsi a ricostruire direttamente non solo le figurae, ma individuare le substantiae iuris, persino quelle più antiche del diritto romano, soprattutto classico e pre-giustinianeo. Tale diritto, e non solo polemicamente, diviene oggetto di studio per i giuristi della scuola culta, tra cui Jacques Cujas, autore tra l’altro delle Observationes9 per restituire all’analisi testi romani filologicamente appropriati e assunti come tali, con un interesse ravvicinato al pre- giustinianeo di ascendenza teodosiana, quale criterio coerente delle fonti di droit écrit. Ma anche l’approccio, per quanto riguarda proprio la fiducia, alle fonti teodosiane a seguito dell’edizione di Iacopo Gotofredo del testo teodosiano si innesta nell’operazione ricostruttiva, non solo filologicamente appropriata, di un sistema definito e praticato, rimasto indenne dall’operazione compilatoria giustinianea.
Mentre il giurista positivo studia e qualifica i fenomeni nella realtà effettiva perché possano realizzarsi e rapportarsi a concrete esigenze o a necessari aggiornamenti, lo storico giurista è incline a riconoscere che nell’unità dell’esperienza possono risaltare fatti normativi non propriamente formali, e non di meno incisivi nel connotare il sistema, punti di riferimento e di raccordo fra concetti e principi; i quali a loro volta appaiono inseriti nel sistema normativo storicamente concluso. Basti considerare l’impiego che si fa di espressioni risalenti, rispetto ad un insieme di norme, al fine di individuare una o più figure. Ad un unico segno a volte viene attribuita la funzione di schema o di paradigma per la ricostruzione di un’intera disciplina o per la puntuale interpretazione di singole norme; ferme restando la diversità e l’inconciliabilità che pure sussistono tra le figure, definite ed apparentemente circoscritte dal medesimo termine, ma appartenenti a sistemi normativi diversi o a stagioni diverse dello stesso sistema. Quella che è stata designata interpretatio duplex si rivela ormai come lo strumento d’elezione per l’ermeneutica giuridica, sia essa indirizzata a finalità ricostruttiva o a finalità costruttiva, sicché l’indagine faccia emergere la variazione del tema fides e fiducia nell’ esperienza giuridica.
* Testo – in parte diverso e con apparato di note – della relazione tenuta presso l’Università di Bergamo nel Convegno La fiducia e i rapporti fiduciari tra diritto privato e regole del mercato finanziario, di cui alla nt. 1.
1 - E. Ginevra, La partecipazione fiduciaria in Spa, Torino, 2012, passim; Id., La fiducia: il fenomeno e le tipologie. Fiducia “romanistica”, “germanistica”, “anglosassone”, in AA.VV., La fiducia e i rapporti fiduciari tra diritto privato e regole del mercato finanziario - Atti del Convegno, Bergamo 22-23 aprile 2012, a cura di E. Ginevra, Milano 2012, pp. 127 e ss.
2 - Cfr. A. Gentili, Società fiduciaria e negozio fiduciario, Milano, 1978, passim; Id., La fiducia, Manuale di diritto privato europeo, II, Milano 2007, pp. 607 e ss.; da ultimo Id., La fiducia: tipi, problemi (e una proposta di soluzione), in La fiducia, cit., pp. 31-96, ove l’ a., delineando 12 tipologie di fiducia, constata l’insufficienza delle costruzioni dogmatiche sulla fiducia, sottolineando al tempo stesso la necessità di ridefinire le funzioni del negozio. Relativamente alle indagini storico-giuridiche e il rischio dell’attualizzazione rinvio a G. Diurni, Fiducia. Tecniche e principi negoziali nell’alto Medioevo, I, Torino 1992, pp.3 e ss. Per le problematiche sul negozio giuridico ancora utile è la lettura di F. Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milano 1967 (II ediz.), pp. 27 e ss.; cfr. AA.VV., Tradizione civilistica e complessità del sistema. Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto, a cura di F. Macario e M.N. Miletti, Milano 2006, con contributi di I. Birocchi, E. Navarretta e G.P. Massetto. Per quanto concerne l’esperienza giuridica medievale vanno sottolineate le varietà delle soluzioni in tema negoziale relativamente alla coesistenza di regimi normativi sia di matrice romana sia di matrice barbarica, primi tra tutti quello longobardo e quello longobardo- franco, i quali escludono che si possa considerare il periodo dei regna barbarici un’età primitiva e limitarsi a valutare quelle società come primitive con « preminenza » della comunità come attore sociale e la realità come unico momento costitutivo delle relazioni giuridiche: cfr. R. Volante, I giuristi e il contratto, in Contributo Italiano la storia del pensiero, Enciclopedia italiana, sez. diritto, Roma 2012, sulla scorta di P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari 1995, passim. Sul tema dei contratti nel periodo medievale, cfr. G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, I, Milano 1952; U. Petronio, Sinallagma e analisi strutturale dei contratti all’origine del sistema contrattuale moderno, in AA.VV., Towards a General Law of contrat, Berlin 1990, pp. 215 e ss., con saggi anche di J. Bart, I. Birocchi, R. Feenstra; Id., Spunti su consenso e contratto nei giuristi culti, in AA.VV., Legge, giudice, giuristi, Atti del Convegno tenuto a Cagliari nei giorni 18-21 maggio 1981, Milano 1982, pp. 203-225.
3 - Sul tema la letteratura è sterminata; l’eredità e l’influenza odierne della Scuola storica sono state sintetizzate di recente da K. Tuori, Ratio and voluntas. The Tension betwen Reason and Will in Law, Burlington 2013 (2008), in part. pp. 76 e ss.; cfr. tra i più recenti A. Donati, Parte I: tra storia e scienza del diritto: Begriffsjurisprudenz, Interessenjurisprudenz. I valori condivisi, in “Ritorno al diritto”, fasc. 8, 2008, pp. 15 e ss.; Id., Elementa juris naturalis, Napoli 1991.
4 - G. Diurni, Fiducia, cit.., pp. 82 e ss.
5 - Id., Fiducia e negozio fiduciario (Digesto), in Digesto. Dir. Priv. – sez. civ., VIII, Torino 1992, pp. 288 e ss.; Id., La fiducia tra scienza e tradizione, in Actes del I Simposi Juridic Principat d’Andorra / Republica de San Marino: El ius commune com a dret vigent: l’experiencia judicial d’Andorra i San Marino, II, Andorra 1994, pp. 719 e ss.
7 - G. Diurni, Aspirazioni di giuridicità del medioevo d’Italia, Torino 2011, pp. 187 e ss.
8 - Id., Osservazioni sul tardo diritto comune in Italia, in El Dret Comù i Catalunya, Actes del VIII Simposi Internacional (Barcelona, 29-30 de maig 1998), Barcelona 1999, pp. 197-217, ora Id., Il ragionevole giuridico nella storia, Torino 2008, pp. 252 e s.
9 - Jacopo Cuiacio, Observationum et emendationum libri VII, in Opera omnia, III, Neapoli 1722.
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